การกระทำชำเราที่ไม่ต้องรับโทษถ้าศาลอนุญาตให้ชายและเด็กหญิงสมรสกันมีเพียง การกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 เท่านั้น การกระทำที่จะทำให้ผู้กระทำความผิดไม่ต้องรับโทษนั้น จะต้องเป็นการกระทำที่ชายอายุไม่เกินสิบแปดปีกระทำกับเด็กหญิงอายุกว่าสิบ สามปีแต่ยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กหญิงนั้นยินยอมและภายหลังศาลอนุญาตให้ชายและเด็กหญิงนั้นสมรสกัน แต่ในกรณีที่ชายกระทำชำเราเด็กหญิง ในขณะที่เด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีกระทงหนึ่ง และอายุกว่าสิบสามปีแต่ยังไม่เกินสิบห้าปีกระทงหนึ่ง เมื่อศาลได้อนุญาตให้ชายและเด็กหญิงสมรสกัน การกระทำของชายเฉพาะความผิดฐานกระทำชำเรา ในขณะที่เด็กหญิง อายุกว่าสิบสามปีแต่ยังไม่เกินสิบห้าปี จึงไม่ต้องรับโทษ ส่วนความผิดฐานกระทำชำเราในขณะที่เด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปี ไม่เข้าเหตุที่จะไม่ต้องรับโทษ นอกจากนั้นการกระทำความผิดฐานกระทำชำเราในขณะที่เด็กหญิงอายุกว่าสิบสามปี แต่ยังไม่เกินสิบห้าปี เป็นกรรมเดียวกับความผิดฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร แม้ผู้นั้นจะยินยอม ดังนั้นชายจึงต้องรับโทษในความผิดฐานดังกล่าว

คำพิพากษาศาลฎีกาที่  4142/2552 

          การที่จำเลยไม่ต้องรับโทษถ้าศาลอนุญาตให้ชายและเด็กหญิงสมรสกันมีเพียงการ กระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 เท่านั้น แม้จะมี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่19) พ.ศ.2550 มาตรา 3 ยกเลิกความในมาตรา 277 และให้ใช้ข้อความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิดบังคับ ซึ่งมาตรา277 วรรคห้า (เดิม) ที่ใช้บังคับแก่คดีนี้บัญญัติให้การกระทำที่จะทำให้ผู้กระทำความผิดไม่ต้อง รับโทษนั้น จะต้องเป็นการกระทำที่ชายกระทำกับเด็กหญิงอายุกว่าสิบสามปีแต่ยังไม่เกินสิบ ห้าปี โดยเด็กหญิงนั้นยินยอมและภายหลังศาลอนุญาตให้ชายและเด็กหญิงนั้นสมรสกัน แต่ในคดีนี้จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 โดยผู้เสียหายที่ 2 ยินยอมในขณะที่ผู้เสียหายที่ 2 อายุยังไม่เกินสิบสามปีกระทงหนึ่ง และอายุกว่าสิบสามปีแต่ยังไม่เกินสิบห้าปีกระทงหนึ่ง เมื่อศาลได้อนุญาตให้จำเลยและผู้เสียหายที่ 2 สมรสกัน การกระทำของจำเลยเฉพาะความผิดฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ในขณะที่ผู้เสียหายที่ 2 อายุกว่าสิบสามปีแต่ยังไม่เกินสิบห้าปี จึงไม่ต้องรับโทษ ส่วนความผิดฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ขณะที่ผู้เสียหายที่ 2 อายุยังไม่เกินสิบสามปี ไม่เข้าเหตุที่จะไม่ต้องรับโทษแต่อย่างไรก็ตามเมื่อการกระทำความผิดฐานกระทำ ชำเราผู้เสียหายที่ 2 ในขณะที่ผู้เสียหายที่ 2 อายุกว่าสิบสามปีแต่ยังไม่เกินสิบห้าปี เป็นกรรมเดียวกับความผิดฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร แม้ผู้นั้นจะยินยอม จำเลยจึงต้องรับโทษในความผิดฐานดังกล่าว.

  โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 283 ทวิ, 317

          จำเลยให้การรับสารภาพ

          ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคแรก (ที่ถูก ไม่ต้องระบุวรรคแรก) วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา โดยปราศจากเหตุอันสมควรเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 2 กระทง ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีไปเพื่อการอนาจารแม้ผู้นั้นจะยินยอม และฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน เป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 7 ปี ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารแม้ผู้นั้นจะยินยอม และฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ซึ่งมิใช่ภริยาของตน เป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน ซึ่งเป็นกฎหมายหลายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 4 ปี จำเลยให้การรับสารภาพ เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดาโดยปราศจากเหตุอัน สมควรเพื่อการอนาจาร คงจำคุกกระทงละ 2 ปี 6 เดือน รวม 2 กระทง ฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน คงจำคุก 3 ปี 6 เดือน และฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน คงจำคุก 2 ปี รวมจำคุก 9 ปี 18 เดือน คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก

          จำเลยอุทธรณ์

          ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน

          จำเลยฎีกา

          ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยฎีกาว่า ศาลอนุญาตให้จำเลยและผู้เสียหายที่ 2 สมรสกัน ซึ่งจำเลยและผู้เสียหายที่ 2 ได้จดทะเบียนสมรสกันแล้วตามสำเนาใบสำคัญการสมรสและทะเบียนสมรสเอกสารท้าย ฎีกา ทำให้จำเลยไม่ต้องรับโทษในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก วรรคสอง, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคแรก วรรคสาม นั้น เห็นว่า กรณีที่จำเลยไม่ต้องรับโทษถ้าศาลอนุญาตให้ชายและเด็กหญิงสมรสกันมีเพียงการ กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 เท่านั้น แม้จะมีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 19)พ.ศ.2550 มาตรา 3 ยกเลิกความในมาตรา 277 และให้ใช้ข้อความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงต้องใช้กฎหมายที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิดบังคับ ซึ่งมาตรา 277 วรรคห้า (เดิม) ที่ใช้บังคับแก่คดีนี้บัญญัติให้การกระทำที่จะทำให้ผู้กระทำความผิดไม่ต้อง รับโทษนั้น จะต้องเป็นการกระทำที่ชายกระทำกับเด็กหญิงอายุกว่าสิบสามปีแต่ยังไม่เกินสิบ ห้าปี โดยเด็กหญิงนั้นยินยอมและภายหลังศาลอนุญาตให้ชายและเด็กหญิงนั้นสมรสกัน แต่ในคดีนี้จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 โดยผู้เสียหายที่ 2 ยินยอมในขณะที่ผู้เสียหายที่ 2 อายุยังไม่เกินสิบสามปีกระทงหนึ่งและอายุกว่าสิบสามปีแต่ยังไม่เกินสิบห้าปี อีกกระทงหนึ่ง เมื่อศาลได้อนุญาตให้จำเลยและผู้เสียหายที่ 2 สมรสกัน การกระทำของจำเลยเฉพาะความผิดฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ในขณะที่ผู้เสียหายที่ 2 อายุกว่าสิบสามปีแต่ยังไม่เกินสิบห้าปี จึงไม่ต้องรับโทษ ส่วนความผิดฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ขณะที่ผู้เสียหายที่ 2 อายุยังไม่เกินสิบสามปีไม่เข้าเหตุที่จะไม่ต้องรับโทษ ฎีกาของจำเลยฟังขึ้นบางส่วน แต่อย่างไรก็ตามเมื่อการกระทำความผิดฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ในขณะที่ผู้เสียหายที่ 2 อายุกว่าสิบสามปีแต่ยังไม่เกินสิบห้าปี เป็นกรรมเดียวกับความผิดฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร แม้ผู้นั้นจะยินยอม จำเลยจึงต้องรับโทษในความผิดฐานดังกล่าว...

          พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ลงโทษฐานพาเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารแม้ผู้นั้นจะ ยินยอม จำคุก 1 ปี ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุก 6เดือน เมื่อรวมกับโทษในความผิดฐานอื่นแล้ว เป็นจำคุก 7 ปี 24 เดือน ยกฟ้องในความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์.

( บุญส่ง โพธิ์พุทธชัย - ธานิศ เกศวพิทักษ์ - สิงห์พล ละอองมณี )

ศาลอาญา - นายทวีศักดิ์ สายสุวรรณนที

ศาลอุทธรณ์ - นายบุญไชย ธนาพันธ์สิน

" ข่มขืน - กระทำชำเรา - อนาจาร "

ย่อๆก็คือ เจอเคสเด็กหญิง ๑๐ ขวบ ถูกกระทำชำเรา

แล้วเราก็พบว่า ยังมีความไม่เข้าใจในเรื่องของการข่มขืนกระทำชำเรา
ก่อนอื่นเลยต้องอธิบายความหมายของคำก่อน

"ข่มขืน" หมายถึง บังคับขืนใจ ให้ทำ/ไม่ทำ ให้ยินยอม
ซึ่งในบางครั้งอาจไม่ได้ใช้กำลังบังคับให้ยินยอม แต่ใช้วิธีอื่นๆ
แค่ทำให้ขัดขืนไม่ได้ ก็เรียกว่าข่มขืนแล้ว
เช่น ใช้ยาสลบ หรือยาอื่นๆ ทำให้ไม่รู้สึกตัว มอมเหล้าให้เมา
หรือแม้แต่ยาปลุกเซ็กส์ หรือปลอมตัวให้เข้าใจว่าเป็นคนอื่น
หรือขู่ให้ยินยอมโดยไม่ต่อสู้ขัดขืน ก็ถือว่าเป็นกรณีข่มขืน

"กระทำชำเรา" หมายถึง อันนั้นของผู้ชายล่วงล้ำเข้าไปในของผู้หญิงแล้ว
(แม้แต่นิดเดียว หรือแป๊บเดียว ก็ตาม --คงรู้ว่าอันนั้นอะไร และของอะไรนะคะ)
ถ้าไม่ใช่ช่องทางนั้น ถือว่าเป็นกระทำอนาจาร ไม่ใช่กระทำชำเรา
ถ้าจะกระทำชำเรา แต่ยังไม่ไปถึงขั้นนั้น เรียกว่า พยายามกระทำชำเรา

"อนาจาร" หมายถึง การกระทำอันไม่สมควรทางเพศ
เช่น จับจูบลูบคลำ กอดปล้ำ หรือบางทีก็กระทำอนาจารแบบไม่โดนตัว
อย่างถ้ำมอง แอบถ่ายใต้กระโปรง

การตัดสินว่าเป็น อนาจาร กับ พยายามชำเรา ต้องดูที่ "เจตนา"
ผู้กระทำตั้งใจว่าจะทำอะไรกันแน่ (ยาก.. ใครจะไปรู้ใจมัน)
แต่กรรมคือเครื่องชี้เจตนา ..คือการกระทำจะบอกเองว่ามีเจตนาอะไร

จากรายละเอียดข้างบน ผู้ถูกทำชำเรา ต้องเป็นหญิง และผู้กระทำผิดต้องเป็นชาย
ถ้าหญิง-หญิง หรือชายโดน ถือเป็นอนาจาร
กะเทย ถือเป็นชาย เพราะหญิงต้องเป็นหญิงโดยกำเนิด
(ความเห็นส่วนตัว - ไม่ว่าใครโดน ก็ควรผิดคดีนี้ เพราะอนาจารโทษตำกว่าข่มขืนมาก)
และถ้าทำกับเด็กอายุต่ำกว่า ๑๕ ก็จะโทษหนักขึ้น ยิ่งตำกว่า ๑๓ ก็ยิ่งหนัก